退休返聘人员 ，没有签订《劳动合同》 ，按工资薪金代扣个税，结果被税务机关要求补扣补缴税款100万元 ，罚款100万元 。
一桩非常经典的行政诉讼案件：
（2019）京02行终1657号 。
你读懂了这个案件 ，就彻底搞明白了“退休返聘 ”在民法上和税法上为什么会有这么纠结的衔接关系，以及退休返聘到底应该如何处理。
案件梗概
2017年，区稽查局对北京卫生法学会进行税务检查 ，发现法学会2011年1月-2014年8月期间向“北京市医疗纠纷人民调解委员会 ”（简称“医调委”）的二三十个专家发放薪酬 。
医调委属于人民调解组织 ，调解医患纠纷的，找的都是行业里一帮退休的老头老太太 ，即退休返聘人员 。
法学会发放薪酬时 ，对这些退休返聘人员按照“工资薪金所得 ”代扣代缴个税，不过 ，法学会和这些人并没有签署劳动合同。
稽查局由此认定 ，法学会按工资薪金代扣个税错误，应该按劳务报酬所得代扣个税。作出“两书 ” ，要求法学会补扣补缴个税100万元 ，并按照《税收征管法》第69条处应扣未扣个税一倍罚款100万元 。
法学会在下达行政处罚前，曾申请听证 。
但听证失败 ，只撤销掉了一个不痛不痒的印花税。
在《税务行政处罚决定书》下达后 ，向区税务局申请行政复议 。
区税务局复议维持原处罚决定 。
法学会不服，以稽查局与税务局为共同被告，向法院起诉。
法学会诉称：
薪资是发给医调委那些专家的 ，跟我们法学会不是一回事 ，我们法学会不是扣缴义务人 。而且，我们有劳动合同 ，符合工资薪金计税的条件（后补的 ，而且法庭上只呈上来一堆劳动合同的封面，法院认为不符合证据法定形式 ，不予采纳） 。
税务机关表示：
第一 ，医调委不是独立主体，也没有办理税务登记、扣缴税款登记 ，不能承担代扣个税义务；第二 ，法学会设立医调委，在财务上核算相关人员的薪酬 ，而且按照工资薪金代扣个税 ，等于自认是医调委人员的扣缴义务人了；在此基础上，第三，你们聘用离退休人员 ，没签订劳动合同 ，不符合按工资薪金扣税的条件，应该按劳务报酬所得代扣个税。我们的处理处罚没问题 。
法院认为 ，本案争议焦点在于：
第一 ，法学会是否扣缴义务人；
第二，应该按工资薪金还是劳务报酬代扣个税 。
对于扣缴义务人问题 ，医调委属于依法设立的调解民间纠纷的群众性组织 ，没有组织机构代码，没有建立账户 ，也没有办理扣缴税款登记 ，不具有独立的民事主体资格，也不具有承担代扣代缴个税义务的资格。北京司法局 、北京市卫生局作为行业主管机关 ，相关文件已经确认北京卫生法学会设立医调委 ，医调委工作人员工资 、保险支出均使用北京卫生法学会账户 。根据《个税法》第八条第一款（修订后为第九条第一款）：“以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人 。”所以，稽查局认定法学会是扣缴义务人并无不当。
对于个税税目问题，国税函〔2006〕526号规定 ，退休返聘人员按照工资薪金计税 ，要求“受雇人员与用人单位签订一年以上（含一年）劳动合同”。本案中受雇人员没有签订劳动合同 。所以，稽查局以劳务报酬所得项目征收个税 ，并根据法学会提供的账簿、工资表计算其应扣未扣个税金额 ，数字计算准确，并无不当 。
最后判决驳回法学会诉讼请求。
法学会上诉 ，二审维持原判 。
看完这个案件 ，你首先要做的是，给单位里那些没签劳动合同的退休返聘人员 ，赶紧补签一下 。
然后 ，我们来谈五个重要问题。
问题一，什么情况下是劳务报酬 ，什么情况下是工资薪金？
国税发〔1994〕89号第十九条有明确：“工资 、薪金所得是属于非独立个人劳务活动 ，即在机关 、团体、学校、部队 、企事业单位及其他组织中任职 、受雇而得到的报酬；劳务报酬所得则是个人独立从事各种技艺、提供各项劳务取得的报酬 。两者的主要区别在于，前者存在雇佣与被雇佣关系，后者则不存在这种关系 。 ”
那如何明确是否存在雇佣关系呢？
形式上主要看《劳动合同》。
没有劳动合同的 ，按照劳社部发〔2005〕12号文件 ，满足“主体适格 ”“人身依附”“业务组成 ”三要素，也构成事实上的劳动关系 。劳动关系的核心要素是“人身依附性 ” 。（这个文件很重要 ，劳动争议案件中 ，法院频繁引用。）既然构成事实上的劳动关系，税务机关也应该认可存在雇佣关系 ，允许按工资薪金计税 。
但是 ，到了退休返聘这里，又搞出了例外 。
问题二 ，退休返聘在民法上已经被明确是“劳务关系”了 ，为什么税法上还要强求签订“劳动合同 ”呢？
我们看下和退休返聘有关的三个税收文件：
一是国税函〔2005〕382号文，明确退休返聘可以按工资薪金计税；
二是国税函〔2006〕526号文 ，明确退休返聘可以按工资计税需要满足的四个前提条件 ，其中包括签订劳动合同 、缴纳社保；
三是税总2011年27号公告，删除了缴纳社保的条件。
综上，退休返聘能否按工资薪金计税 ，实务中最重要的形式判定标准就是 ，是否签订了一年以上的劳动合同。
请注意下前两个文件发布的时间点 。
2005年和2006年 。
我国的《劳动合同法》是哪一年出台的呢？
2008年。
（《劳动合同法》当年是一部难产的法律，因为设置诸多保护劳动者利益的条款 ，制定过程中遭遇重重阻力 ，有兴趣的话，尤其是想深入思考“劳资关系 ”这个话题的话 ，建议你去翻看一下当时那段历史 。极其精彩 。）
换言之 ，发布国税函〔2005〕382号文 、国税函〔2006〕526号文的时候，还没有《劳动合同法》 ，只有一部1995年《劳动法》。而《劳动法》并未明确退休返聘属于劳动关系还是劳务关系 。
实务中存在大量纠纷 。
1996年 ，劳动部发布了《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，其中第十三条提到：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时 ，用人单位应与其签订书面协议 ，明确聘用期内的工作内容、报酬 、医疗 、劳保待遇等权利和义务。”
只说“书面协议 ”但也没明确说是什么协议，到底是劳动关系还是劳务关系 。
实践中，大多是以是否已经享受养老保险待遇为准 。
但也存在法院的例外判例 ，一片混乱。
直到2008年《劳动合同法》出台 ，《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》明确：“劳动者开始享受养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止 。 ”随即 2010 年劳动争议案件司法解释（三）第七条 ，已享受养老保险待遇或者领取了退休金的 ，按劳务关系处理 。
至此，盖棺定论。哪怕你签的是劳动合同 ，但是 ，你已经领退休金了，仍按劳务关系处理。
2020年 ，原来的四部劳动争议司法解释合并 ，新的劳动争议案件司法解释（一）第三十二条第一款保留了这个规定，退休返聘按劳务关系处理 。
看完以上立法演变过程 ，你应该能理解 ，在2008年《劳动合同法》出台前，确实有单位会和退休返聘签《劳动合同》，而且 ，也确实存在法院会按劳动关系来判的 。所以 ，也才会有国税函〔2006〕526号这样的规定——退休返聘签订一年以上劳动合同的，按工资薪金计税 ，否则 ，按劳务报酬计税。
《劳动合同法》出台后，明确退休返聘按劳务关系处理 ，可是 ，国税函〔2006〕526号这个文件却延续下来，并未废止 ，只删掉了社保条款 。
所以 ，现在就会出现这样的情况：
一般场景中，即便没有签订书面劳动合同 ，但只要满足劳动合同三要素 ，尤其是能够证实“人身从属性”的存在，就认定存在事实上的劳动关系，发放薪资可以按照工资薪金计税；但退休返聘的情况下 ，哪怕是存在“人身从属性 ” ，员工接受单位统一管理、考核，在单位打卡 ，指定地点 、指定时间上班 ，也必须得签一份书面的形式上的劳动合同，才允许按工资薪金计税 。
因为 ，这是国税函〔2006〕526号的明文规定。哪怕这个“劳动合同 ”根本不被法院所认可 ，出了争议，到法院还是会按照劳务关系处理 ，只要你想按工资薪金计税 ，就必须签一个“劳动合同” 。
问题三，为什么本案中稽查局一定要求按劳务报酬所得补税 。
大家知道 ，现在工资薪金 、劳务报酬虽然预扣预缴阶段各走各的 ，但年后要合并到一起做汇算清缴。
工资薪金不论预扣预缴还是年后汇算，税率都是3%-45% 。
劳务报酬所得因为有法定的20%劳务成本扣除，真实的个税税率相当于工资薪金的八折 ，即2.4%-36% 。
同样一笔收入 ，按劳务报酬算的话，税务机关征收的个税反而会变少。
那为什么这起案件中 ，稽查局能够追缴个税100万呢？
因为 ，那是2018年个税法修订前 。
当时，还没有汇算清缴 。
当时 ，劳务报酬所得的最终税率就是现在的预扣预缴税率 ，20%-40%。
我们现在按20%-40%预扣预缴，但年后汇算 ，有阔能是可以退税的 ，因为预扣的起步税率高达20%，而汇算的起步税率只有3%。
2018年个税法修订前不同 。
那会儿扣缴税率就是最终税率 ，即20%-40% 。
不存在汇算退税的说法。
所以 ，你就明白，为什么以前的税收文件要特别强调，得满足四个条件 ，才让你按工资薪金计税了 。
因为 ，中等收入场景下，按照工资薪金计税的话 ，大概率会比按照劳务报酬所得计税少缴个税 。
本案就是典型例证。调整为劳务报酬所得以后 ，税务机关成功让单位多扣了100万个税，并按照征管法69条又罚了100万元 。
所以 ，你也就理解 ，为什么个税法修订后，税务机关对于退休返聘个税这个事情 ，就没以前那么上心了 。
因为 ，以前按工资薪金，个税就少了；
现在按工资薪金 ，个税反而多了。
你可能会说 ，噢，既然如此，那我就不担心了 ，不签《劳动合同》也行了 。
耨~耨~耨~耨~耨~
最好还是签一下 ，你忘了企业所得税上的风险 。
问题四，劳务报酬的税前扣除问题
财税〔2016〕36 号文附件1第十条 ，《增值税法》第六条 ，都有提到，员工为本单位或者雇主提供取得工资的服务 ，不属于增值税应税项目。所以 ，我们各个单位发工资，税前扣除时从来不需要发票 ，列表扣除即可 。
但是 ，如果不是雇佣关系，那就不是为本单位提供的服务 ，属于增值税应税项目 。所以 ，单位支出的劳务报酬，要想在企业所得税前扣除，除非符合小额零星业务标准 ，否则都是需要增值税发票的。
先去税务局代开发票 ，在税务局交1%的增值税和城建税及附加，单位再以不含税的金额代扣代缴个税 ，并以发票在企业所得税前扣除。
这才是劳务报酬的正确处理方式 。
如果退休返聘没签《劳动合同》 ，按劳务报酬所得处理了，那理论上来讲 ，你得让这些老头老太太去代开发票用以税前扣除 。
那可就麻烦了。
当然 ，如果他们都积极主动，愿意代开发票 ，薪资又很高 ，这种情况下，其实 ，不签劳动合同对他们来讲更划算 。如前所述 ，劳务报酬所得虽然预扣预缴税率高，但汇算以后，实际最高税率是打八折的呀 。
即便你算上那一个点的增值税和附加税 ，也还是划算。
问题五 ，如果签了劳动合同，按工资薪金计算 ，残保金又当如何？
财税〔2015〕72号第八条第三款 ，用人单位在职职工，是指用人单位在编人员或依法与用人单位签订1年以上劳动合同的人员 。
刚才我们已经讲了这么多 ，单位跟退休返聘人员签的《劳动合同》是“依法”签的吗？
不是 。
这里的“依法 ”当然应该指向的是《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》。
“依法 ”就不该签劳动合同 。
可是你签了个劳动合同 。
你依的是一份税收规范性文件罢了。
所以 ，退休返聘人员虽按工资薪金计税，但不应参加残保金的计算 。如果有数据比对 ，推送疑点 ，解释说明即可 。
结语
其实，许多争议问题 ，长篇大论的 ，与执行端关系不大，归根到底，要么是跟立法更新迟滞有关 ，要么是跟立法空白有关 ，要么是跟立法模糊有关。
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